医生网文“鸿茅药酒是毒药”与凉城警方的跨省抓捕
文｜丁海洋律师，专于刑辩，执业于北京京师律师事务所，业务电话13910977037。法务之家版权作品，转载请于页首注明来源和作者
▌事件：
因在网上发帖称“鸿毛药酒是毒药”，广州医生谭秦东遭内蒙古自治区凉城县警方抓捕。谭所涉嫌罪名为“损害商品声誉罪”，内蒙古鸿茅国药股份有限公司称，谭秦东的文章造成140余万的退货损失，严重损害公司声誉。谭秦东家人称，谭是出于医生的职业操守警告部分老人不要饮用鸿茅药酒，“并没虚构事实” 。
家属刘璇收到的逮捕通知书
▌医生发文称“鸿毛药酒是毒药” ，到底是不是故意犯罪?
我国《刑法》第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
谭秦东医生的行为是否构成本罪，应当从如下两个方面考察。
一、主观方面，是否具有损害他人的商业信誉、商品声誉的故意？
《刑法》第二百二十一条规定“捏造并散布虚伪事实”，首先必须是故意的，即明知自己撰写的文章是子虚乌有，纯粹凭空捏造对他人不利的事件描述，以达到损害他人商业信誉、商品声誉的目的。
因为没有看到卷宗，不知道谭秦东医生本人是如何供述的。从目前媒体披露的材料来看，《起诉意见书》貌似特别重视有关文章的阅读量、转发量;检察院作出《逮捕案件继续侦查取证意见书》也要求办案单位继续调查“毒药”一文发布后，是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形。对犯罪嫌疑人的主观方面谈及不多。需要指出的是，无论行为人的文章被阅读、转发的量有多大，这都是客观表现，考察行为人的主观方面，除行为人自己的供述之外，必须由有关方面的专业人士科学、严谨的论证“毒文”本身的内容，到底是谣言，还是错误言论，亦或是不准确的专业探讨，搞清楚行为人写文章的目的是什么。
现有资料显示，谭秦东医生文章的主要内容是心肌的变化、心脏传导系统的变化、心瓣膜的变化、血管老化、动脉粥样硬化等专业问题的科普，其他评论部分引用的材料包括：“非凡医品”公众号文章《奇葩：67种药材能治47种病 1169个广告的国药鸿毛药酒坑人到什么时候》;新京报的报道《屡查不改 鸿茅药酒仍在称“所有人都能喝”》;新浪网的报道《鸿茅药酒被责令停售治病药酒被指夸大宣传》;国家食品药品监督管理总局官网刊登的公告《海南省暂停鸿茅药酒等九个违法广告药品的省内销售》等材料。
如果行为人自己没有杜撰、捏造事实，仅是引用他人文献对并非“一尘不染”的某一产品作出评论，对公众进行科普，我到认为这是一位医务工作者的职业道德所系，属于言论自由的范畴，不能认定主观上具有损害他人的商业信誉、商品声誉的故意。即便客观上造成了损害后果，也属于民事侵权考察的范围。
二、客观方面是否实施了犯罪行为，并达到应受刑罚处罚的程度？
行为人在其主观故意的支配下，客观上实施了具体的犯罪行为，达到应当受到刑罚处罚的程度，才可以考虑动用刑事手段。
如前所述，谭秦东医生不具备犯罪的主观故意，自然谈不到刑事处罚问题。实事求是的讲，行为人的主观方面，有时很难确定，每一位“掉了脚儿”的嫌疑人，都不会轻易承认自己的主观恶意，司法实践中办案单位往往是通过行为人客观方面的表现来反推行为人的主观方面，这就不可避免的导致在个案件中会犯错误。就本案而言，仅就客观方面而言，谭秦东医生发表了有关文章这是客观事实，但是否达应受刑罚处罚的程度，绝不能草率认定。现在公安、检察都很重视转发量、阅读量，这可能使案件侦办进入一个误区，似乎只要“量”达到了，就可以定罪;检察院要求公安机关查证“是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形”，这显然是在关注损害后果。
全面审查本案，需在认定行为人主观故意的前提下，考察客观行为与损害后果之间的因果关系。我想，“毒文”的影响力无论如何比不上新京报、新浪网这两家权威媒体的影响力，更比不上国家食品药品监督管理总局关于《海南省暂停鸿茅药酒等九个违法广告药品的省内销售》的公告影响力大。即便有客户退货，如何认定就是因为“毒文”导致?是否存在多因一果?谭秦东医生说是“毒药”，老百姓就当然的相信了?当年，钟南山首先说出“非典”的严重性，当时有人信吗，还不是经过实践证明以后，“非典”的危害性才被人们重视。如果是这样，那么近几年对中医的非议文章多了去了，用抓人的办法显然解决不了问题。
借用“澎湃新闻”针对此跨省抓捕行为评论指出：“警权动用应当谨慎，特别是当进入刑事程序，直接可以限制一个公民的人身自由，涉及到将来的定罪处罚时。原本可以通过网络平台申诉-删帖解决的问题，一脚油门踩到死，直接动用国家机器跨省抓捕一名医生，是否妥当?
这几年，打击网络谣言效果显著，以雷霆万钧之力澄清网络舆论环境，但是，应该区分情绪化表达与名誉侵权，一般性言论失实与刑事犯罪的边界。如果对所有失实的言论(甚至并不是失实，只是做了情绪化的表达)不问主观动机，不问客观危害后果，都要跨省抓捕，既违背了传播规律，也可能造成寒蝉效应，搞得人人自危，无法正常表达。
几年来，个别地方的警方为当地的支柱型企业跨省抓捕吐槽者的案例不少，当然不能一概斥之为“滥用警权”“警察家丁化”，但是既然涉及刑事犯罪，刑法的谦抑原则还是应该讲的，对于这些本应该作为民事纠纷处理的案件，动用警权需要慎之又慎。”
对行为人的处罚，首先要研究其文章内容，搞清楚什么是故意，什么是捏造，什么是散布，什么是谣言，什么是错误言论，什么不准确的言论。谭秦东医生作为专业人士，基于自己的专业知识和有关文献，对专业领域发表一些看法，这显然属于言论自由的范畴，我们不能把医学领域的或然性当做谣言打击。谭秦东医生的观点不一定是正确的，但不能要求专家学者的言论都是真理，否则科学研究的意义就不存在了。
对行为人进行刑事处罚，必须将主客观统一起来，不能搞客观归罪。对于有关言论进行刑事打击，更不能要求人民的言论都必须是正确的，这不是实事求是的态度，也不符合客观规律。如果动辄为此“跨省抓捕”，科学研究就会失去活力，人们就会噤若寒蝉，整个社会就会鸦雀无声。
一个开放的社会应该包容各种不同的声音，百花齐放，百家争鸣。
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